2014.07.29

Viešųjų pirkimų teisės apžvalga, 2014 m. liepa

Naująja 2014 m. birželio 23 d. nutartimi civilinėje byloje Nr. 2A-1258/2014 Lietuvos apeliacinis teismas iš naujo analizuoja tiekėjų kvalifikacijos vertinimo klausimus ir, galima drąsiai teigti, nukrypsta nuo iki šiol suformuotos nuoseklios Lietuvos Aukščiausiojo Teismo praktikos.

I.1. Dėl galimybės tikslinti duomenis apie kvalifikaciją

2009 metais Lietuvos Aukščiausiasis Teismas teismų praktikos apžvalgoje nurodė, kad tais atvejais, kai tiekėjas duomenų apie kvalifikaciją iš viso nepateikė, o pasiūlymų pateikimo terminai pasibaigė, toks tiekėjas neįgyja kvalifikacinių duomenų tikslinimo teisės (Lietuvos Aukščiausiojo Teismo senato 2009 m. rugsėjo 3 d. Teismų praktikos apžvalga Nr. 31).

Kitose bylose Lietuvos Aukščiausiasis Teismas plėtojo turiningojo kvalifikacijos vertinimo doktriną ir išaiškino, kad netgi tais atvejais, kai tiekėjas nepateikė jokių jo kvalifikaciją pagrindžiančių dokumentų, jis dėl to nepraranda kvalifikacinių duomenų patikslinimo teisės (2013 m. spalio 18 d. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo nutartis civilinėje byloje Nr. 3K-3-495/2013).

Naujojoje Lietuvos apeliacinio teismo nutartyje teismas nurodė, kad tiekėjas nepateikė jokių duomenų konkrečiam kvalifikacijos reikalavimui pagrįsti ir tai reiškia, kad jam negalėjo būti sudarytos sąlygos patikslinti kvalifikacijos duomenų tam reikalavimui, kuriam tiekėjas nepateikė jokių duomenų.

Taigi tokios Lietuvos apeliacinio teismo praktikos pagrindu perkančiosios organizacijos turi teisę atmesti tiekėjų pasiūlymus ir nevykdyti Viešųjų pirkimų įstatymo 24 str. 5 dalyje įtvirtintos pareigos prašyti patikslinti duomenis apie kvalifikaciją, jei apie konkretų kvalifikacijos reikalavimą tiekėjas duomenų iš viso nepateikė.

I.2. Dėl pasekmių subrangovams atsisakant dalyvauti viešajame pirkime po pasiūlymo pateikimo

Lietuvos apeliacinis teismas nutartyje atkreipė dėmesį į labai svarbų aspektą – subrangovo atsisakymas dalyvauti projekte po pasiūlymo pateikimo yra pagrindas atmesti tiekėjo pasiūlymą dėl jo esminio pakeitimo, nes tokį pakeitimą draudžia Viešųjų pirkimų įstatymo 39 str. 1 dalis. Teismas dar kartą konstatavo, kad subrangovų kandidatūros klausimas nėra kvalifikacijos vertinimas, todėl pasirinkti subrangovai ne tik privalo būti nurodyti pasiūlyme, bet ir negali būti keičiami po pasiūlymų pateikimo.

Šiame kontekste verta prisiminti ir Europos Teisingumo Teismo WaLL AG bylą (Teisingumo Teismo 2010 m. balandžio 13 d. Sprendimas Wall, C-91/08. Rink. 2010, p. I-2815). Teismas pažymėjo, kad subtiekėjo (subrangovo) pakeitimas po viešojo pirkimo (koncesijos) sutarties sudarymo, nors tai joje buvo numatyta, gali būti pripažintas esminiu sutarties sąlygų pakeitimu.

Tokio pobūdžio išaiškinimai įpareigoja tiekėjus ir subrangovus atsakingai vertinti tarpusavio santykius. Advokatų profesinės bendrijos TAILORS advokatai rekomenduoja tiekėjams su subrangovais pasirašyti susitarimus dėl nuostolių atlyginimo, jei po pasiūlymo pateikimo subrangovas / subteikėjas arba subtiekėjas pasitrauks iš projekto ir dėl to tiekėjo pasiūlymas bus atmestas arba viešojo pirkimo sutartis nutraukta.

I.3. Dėl galimybės kvalifikaciją grįsti neteisėtai sudarytomis sutartimis

Ne vienoje byloje tiekėjai yra kėlę klausimą dėl to, kad jų konkurentai dalyvauja pirkimuose remdamiesi neteisėtai sudarytomis sutartimis.

Deja, ankstesnė Lietuvos apeliacinio teismo praktika buvo nepalanki ieškovams. Pavyzdžiui, vienoje byloje ieškovas apeliavo į tai, kad jo konkurentas remiasi sutartimis su trečiaisiais asmenimis, kurių negalėjo teisėtai sudaryti. T.y. remtasi dalyvavimu vykdant viešojo pirkimo sutartį, kurios nei šalimi, nei subrangovu pagal viešai skelbiamą informaciją tiekėjas nebuvo, todėl ir paslaugų jos pagrindu teikti neturėjo teisės. 2013 m. birželio 7 d. nutartimi Lietuvos apeliacinis teismas pripažino, kad tokie ieškovo argumentai nėra teisiškai reikšmingi nagrinėjant civilinę bylą (c.b. Nr. 2A-1846/2013). Teismas net pažymėjo sutarčių teisėtumo prezumpciją bei aplinkybę, kad tiekėjo vykdytos sutartys nėra nuginčytos.

Tuo tarpu naujojoje Lietuvos apeliacinio teismo nutartyje, kurią, beje, priėmė net du tie patys teisėjai, kurie nagrinėjo  minėtą 2013 metų bylą, teismo pozicija analogišku klausimu yra iš esmės priešinga. Šioje nutartyje teismas pabrėžė, kad tiekėjas negali grįsti savo kvalifikacijos tomis sutartimis, kurios buvo sudarytos ir buvo vykdomos neteisėtai, t.y. pažeidžiant imperatyvias įstatymų nuostatas. Priešingu atveju būtų pažeisti esminiai teisinės sistemos principai, nes tiekėjams būtų leidžiama įgyti reikiamą kvalifikaciją iš neteisėtų sandorių. Įdomu tai, kad toks išaiškinimas pateiktas remiantis tomis pačiomis aplinkybėmis, t.y. projekto užsakovo patvirtinimu, kad pirkimo laimėtojas, jo žiniomis, nesamdė ir negalėjo samdyti kitų subrangovų.

Taigi nuo šiol teismų praktikoje aiškiai pasisakoma, kad tiekėjai neturi teisės remtis tuo, kad vykdė sutartis, kurios buvo sudarytos viešųjų pirkimų būdu, jei toks tiekėjas nebuvo pirkimo laimėtoju arba subrangovu / subtiekėju / subteikėju. Kita vertus, vieningą teismų praktiką Lietuvoje formuoja Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Civilinio proceso kodekso 4 straipsnis), todėl ir naujoji Lietuvos apeliacinio teismo nutartis dar gali būti peržiūrėta kasacine tvarka.

I. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo praktika dėl perkančiosios organizacijos veiksmų tikrinant viešajame pirkime dalyvaujančių asmenų sąsąjumą

2014 m. birželio 25 d. Lietuvos Aukščiausiasis Teismas priėmė nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-334/2014, kurioje buvo nagrinėjamas ginčas dėl tiekėjų, dalyvavusių viešajame pirkime, neleistino sąsajumo ir naudojimosi juo (siekiant bendromis pastangomis laimėti pirkimą).

II.1. Dėl asmenų, dalyvaujančių viešajame pirkime, sąsajos leistinumo

Viešuosiuose pirkimuose pasitaiko atvejų, kuomet susijusios įmonės veikia ne kaip konkurentai, tačiau, nepaviešindamos savo sąsajumo, derina interesus, turėdamos bendrą tikslą kartu laimėti viešąjį pirkimą. Įmonės galimai iš anksto susitaria, kas pateiks geriausią (lemiantį) pasiūlymą dėl sutarties, kuri bus sudaryta konkurso būdu. Akivaizdu, kad dėl tokių susijusių įmonių sprendimų yra pažeidžiamas viešųjų pirkimų skaidrumas bei nukenčia sąžiningų tiekėjų konkuravimo galimybės.

Pagal viešųjų pirkimų teisinį reguliavimą iš principo nedraudžiama dalyvauti ūkio subjektams, kurie susieti tam tikrais ekonominiais, pavaldumo ar kitais ryšiais. Be to, absoliutaus susijusių ūkio subjektų dalyvavimo pirkimuose draudimo nepateisinamumas išplaukia ir iš Europos Sąjungos Teisingumo Teismo praktikos, kurioje konstatuota nacionalinės teisės normos, griežtai ribojusios vienas kitą kontroliuojančių ūkio subjektų dalyvavimą, neatitiktis proporcingumo principui (žr. plačiau Teisingumo Teismo 2009 m. gegužės 19 d. Sprendimą Assitur, C-538/07, Rink., 2009, p. I-04219).

Tačiau, sprendžiant ar viešajame pirkime dalyvaujančių įmonių sąsajumas bei galimas naudojimasis juo (didinant galimybes kažkuriai iš susijusių įmonių laimėti pirkimą) nepakenks sąžiningai tiekėjų konkurencijai, kaip nurodė Lietuvos Aukščiausiasis Teismas priimtoje nutartyje, pirmiausia turi būti nustatytina, ar ūkio subjektai yra tarpusavyje susiję pagal Konkurencijos įstatymo (toliau – „KĮ“) 3 str. 14 dalį (pagal kurią susijusių ūkio subjektų grupė  du ar daugiau ūkio subjektų, kurie dėl savitarpio kontrolės ar priklausomybės ir galimų suderintų veiksmų yra laikomi vienu ūkio subjektu apskaičiuojant bendrąsias pajamas ir rinkos dalį). Jeigu pagal objektyvias, teismų patikrintas ir byloje nustatytas aplinkybes šie tiekėjai laikytini susijusiais KĮ 3 straipsnio 14 dalies prasme, analizuotinos galimos dvi savarankiškos situacijos: a) ar perkančiosios organizacijos paprašytas ūkio subjektas išviešino susijusių ūkio subjektų sąrašą; b) ar visi atitinkamame pirkime dalyvavę tarpusavyje susiję ūkio subjektai iš tiesų veikė kaip konkurentai.

Tuo atveju, jei tiekėjas neišviešino susijusių tiekėjų, tačiau realiai yra susijęs su kitais pirkimo dalyviais pagal KĮ 3 str. 14 dalį, laikytina, kad toks tiekėjas nurodė melagingą informaciją ir dalyvio pasiūlymas neatitinka pirkimo dokumentuose nustatytų reikalavimų. Priešingu atveju, t. y. jei tiekėjas paviešina susijusias įmones, perkančioji organizacija turi pareigą išsiaiškinti ar laimėtoju pripažintas tiekėjas ir susijusi įmonė sąžiningai bei realiai konkuravo (ar nesiekė neteisėtai laimėti pirkimo bendromis pastangomis).

Kaip nurodė kasacinis teismas priimtoje nutartyje, reikalavimas viešojo pirkimo procedūrose dalyvaujančiam ūkio subjektui išviešinti kitų dalyvaujančių ir su juo susijusių ūkio subjektų sąrašą sistemiškai siejasi su imperatyviuoju reikalavimu visiems pirkime dalyvaujantiems ūkio subjektams veikti kaip konkurentams.

II.2. Dėl kriterijų, nustatant ar viešajame pirkime dalyvaujantys subjektai yra neleistinai susiję

Perkančiosioms organizacijoms bei sąžiningai konkuravusiems, tačiau nelaimėjusiems tiekėjams siekiant įrodyti susijusių pirkimo dalyvių neleistiną sąsajumą (tuo pačiu ir pasinaudojimą juo) pagal KĮ 3 straipsnio 14 dalį, būtina nustatyti ūkio subjektų grupės sąsają atsižvelgiant į tokių ūkio subjektų savitarpio kontrolę.

Aiškinant, kas laikytina savitarpio kontrole, būtina atsižvelgti į KĮ 3 straipsnio 8 dalyje įtvirtintą kontrolės sąvoką, pagal kurią tai – visokios iš įstatymų ar sandorių atsirandančios teisės, suteikiančios juridiniam ar fiziniam asmeniui galimybę daryti lemiamą įtaką ūkio subjekto veiklai, įskaitant: nuosavybės teisę į visą ar dalį ūkio subjekto turto arba teisę naudoti visą ar dalį ūkio subjekto turto ar kitas teises, kurios leidžia daryti lemiamą įtaką ūkio subjekto organų sprendimams ar personalo sudėčiai.

Vadinasi, pirkimo procedūrų metu paaiškėjus, jog vienas iš dalyvių turi galimybę daryti lemiamą įtaką kito tiekėjo veiklai (priimamiems sprendimams, personalo sudėčiai ir pan.), laikytina, kad tokiu atveju yra tiekėjų savitarpio kontrolė. Toks tiekėjų sąsajumas yra neleistinas bei pažeidžiantis sąžiningos tiekėjų konkurencijos bei lygiateisiškumo principus. Nustačius, kad pirkime tarp dalyvaujančių tiekėjų yra savitarpio kontrolė bei šie dalyviai realiai nekonkuravo (pasinaudodami sąsajumu), perkančioji organizacija turi pareigą tiekėjo pasiūlymą atmesti.

Nagrinėtoje byloje kasacinis teismas nustatė, kad aplinkybės, leidžiančios daryti išvadą, dėl tiekėjų neleistinos sąsajos perkančiajai organizacijai buvo išviešintos, todėl ji turėjo priimti sprendimą dėl laimėjusiu pirkimą pripažinto subjekto veiksmų, t. y. užtikrinimo, kad pirkime dalyvavo be kitų susijusių ūkio subjektų. Perkančioji organizacija, nesivadovavusi pirkimo dokumentuose nustatyta sąlyga (Komisija atmeta pasiūlymą, jeigu pasiūlymas neatitiko konkurso sąlygose nustatytų reikalavimų) ir neatmetusi tiekėjo pasiūlymo, pažeidė tiekėjų lygiateisiškumo ir skaidrumo principus.

III. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo suformuota praktika dėl žyminio mokesčio dydžio viešųjų pirkimų ginče

Lietuvos Aukščiausiasis Teismas 2014 m. liepos 7 d. priėmė nutartį (civilinė byla Nr. 3K-3-376/2014) viešųjų pirkimų ginče, kuriame klientą atstovavo advokatų profesinė bendrija TAILORS.

Byloje kilo ginčas, ar reikalavimas pripažinti viešojo pirkimo sutartį negaliojančia laikytinas turtiniu ar neturtiniu (kadangi nuo reikalavimo rūšies priklauso ir žyminio mokesčio dydis). Kasacinis teismas nagrinėjamoje byloje žyminio mokesčio dydžio aspektu galėjo priimti vieną iš dviejų itin radikalių sprendimų – išaiškinti, kad ieškovo prašymas pripažinti sudarytą viešojo pirkimo sutartį negaliojančia yra turtinis, todėl iš perkančiosios organizacijos priteistinas iš viso net 129 510 Lt žyminis mokestis valstybės naudai, arba pripažinti reikalavimą neturtiniu ir įpareigoti šalį viso sumokėti 3000 Lt dydžio žyminį mokestį.

Kasacinis teismas pažymėjo, kad, viena vertus, ieškovas nepareiškė savarankiško reikalavimo sutartį pripažinti negaliojančia, o prašė tai padaryti teismą savo iniciatyva (ex officio), kita vertus, net ir pareikštas toks reikalavimas turi būti laikomas išvestiniu. Lietuvos Aukščiausiasis Teismas pateikė labai svarbų išaiškinimą, kad reikalavimas pripažinti viešojo pirkimo sutartį negaliojančią viešųjų pirkimų ginče – neturtinis, savarankiškas, išvestinis byloje, kurioje ginčijami sprendimai, priimti vykdant viešuosius pirkimus, todėl nėra atskirai apmokestinamas.

IV. Naudingas Viešųjų pirkimų tarnybos išaiškinimas

Atkreipiame dėmesį į 2014 m. birželio 19 d. paskelbtą Viešųjų pirkimų tarnybos išaiškinimą dėl Viešųjų pirkimų įstatymo 28 str. 10 dalies taikymo.

Atkreiptinas dėmesys, kad dokumentas, kuriuo patikslinamas ar papildomas su pasiūlymu pateiktas pasiūlymo galiojimo užtikrinantis dokumentas gali būti išduotas / suformuotas ir po pasiūlymų pateikimo termino pabaigos. Tačiau, jei tiekėjas kartu su pasiūlymu nepateikė pasiūlymo galiojimo užtikrinimą patvirtinančio dokumento ir perkančioji organizacija kreipėsi į tiekėją su prašymu jį pateikti, tiekėjas gali pateikti tik tokį pasiūlymo galiojimo užtikrinimą patvirtinantį dokumentą, kuris išduotas ir įsigaliojęs iki pasiūlymų pateikimo termino pabaigos.